L'impact du choix du modèle de concurrence sur l'analyse des effets d'un échange d'informations
Cette note a été rédigée en mai 2008 par le cabinet d'expertise économique Microeconomix à la demande de la société Orange France, avec le concours scientifique du Professeur François Lévêque, Professeur d'économie à l'Ecole des mines de Paris.
Dans son arrêt du 12 décembre 2006, la Cour d’appel de Paris a rejeté les recours en annulation ou en réformation des sociétés Orange, SFR et Bouygues condamnées par décision du Conseil de la concurrence pour avoir d’une part "régulièrement échangé, de 1997 à 2003, des informations confidentielles de nature à réduire l’autonomie commerciale des trois opérateurs" et d’autre part "pour s’être entendues de 2000 à 2002 pour stabiliser leurs parts de marché respectives autour d’objectifs définis en communs".
Dans son arrêt du 29 juin 2007, la Cour de cassation reproche à la Cour d'appel de Paris de n'avoir pas "légalement justifié sa décision" concernant l'échange régulier d'informations confidentielles entre les sociétés Orange, SFR et Bouygues, de 1997 à 2003. La Cour de cassation estime que la Cour d’appel n’a pas recherché "de façon concrète, comme elle y était invitée, si l’échange régulier, de 1997 à 2003, d’informations rétrospectives entre les trois entreprises opérant sur le marché, […] avait eu pour objet ou pour effet réel, compte tenu des caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et du niveau d’agrégation des données échangées qui ne distinguaient pas entre forfaits et cartes prépayées, […] de fausser ou de restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché concerné".
La Cour de cassation considère ainsi que la Cour d'appel de Paris n'a pas mené l'analyse économique lui permettant de démontrer que l'échange d'informations entre les trois opérateurs avait eu pour effet de porter atteinte à la concurrence. D’un point de vue économique, une telle analyse est en effet indispensable. Les travaux théoriques de la microéconomie démontrent que des échanges d'informations entre concurrents portant sur les coûts ou sur la demande peuvent avoir des effets tantôt favorables tantôt défavorables pour les consommateurs, notamment selon le modèle de concurrence retenu.
L’analyse économique permettant de démontrer que les échanges d’information ont porté atteinte à la concurrence n’a pas non plus été menée par le Conseil dans sa décision. Le raisonnement du Conseil ne s’appuie pas en effet sur une caractérisation du fonctionnement concurrentiel du marché permettant d’identifier le modèle de concurrence entre opérateurs de téléphonie mobile. A cet égard, nous ne partageons par l’avis du chef économiste du Conseil selon lequel la Cour de cassation ne remet pas en cause le raisonnement du Conseil.
Ainsi que Microeconomix l'a déjà écrit, d'un point de vue économique, le Conseil de la concurrence met en avant un double effet de l'échange d'informations. En premier lieu, cet échange présenterait un risque d'effet anticoncurrentiel en raison de la réduction de l'incertitude sur les stratégies commerciales des concurrents. En second lieu, il serait indirectement à l'origine de l'effet anticoncurrentiel de l'entente visant à stabiliser les parts de marché, car il permettrait de surveiller qu'elle est respectée et d'engager des représailles dans le cas contraire.
Dans le cadre de la présente note, notre analyse se limite au premier effet puisque c'est pour celui-ci que la Cour de cassation estime que l'analyse économique n'a pas été correctement menée par la Cour d'appel de Paris. Nous montrons que le Conseil de la concurrence n'a pas non plus mené le travail d'analyse indispensable pour pouvoir se prononcer sur un éventuel effet anticoncurrentiel de l'échange d'informations en tant que tel, c’est-à-dire indépendamment de son lien avec une entente visant à stabiliser les parts de marché. Rappelons que le Conseil de la concurrence a infligé une sanction de 92 millions d'euros au titre de ce seul risque d'effet anticoncurrentiel de l'échange d'informations.
La première section rappelle que la théorie économique démontre que les échanges d'informations peuvent être favorables ou défavorables pour les consommateurs selon le modèle de concurrence retenu à l’issue de la caractérisation précise du fonctionnement concurrentiel du marché. La seconde section explique que le Conseil de la concurrence n'a pas caractérisé le fonctionnement concurrentiel du marché de la téléphonie mobile et montre qu’il était pourtant en mesure de mener une telle analyse en s’appuyant sur les travaux de la littérature économique. Le Conseil de la concurrence n'a donc aucunement établi que l'échange d'informations, compte tenu du fonctionnement concurrentiel du marché concerné, avait eu pour effet de fausser ou restreindre de façon sensible la concurrence et porter ainsi préjudice aux consommateurs. C'est précisément la raison pour laquelle la Cour de cassation a partiellement cassé l'arrêt de la Cour d'appel de Paris.
